פסק-דין בתיק עת"מ 34179-02-12

לפניי עתירה ובקשה לצו ביניים שעניינם פסילתו של תנאי במכרז שפירסמה המשיבה 1 ("המשיבה") בחודש ינואר 2012, להזמנת עבודות פיתוח בשכונת הרקפות בעיר שהם. המבקשת היא אחת המציעות במכרז. המשיבה היא החברה הכלכלית שהם בע"מ, שהיא וועדת המכרזים שלידה (המשיבה 2) מתנגדות לעתירה ולבקשה. המשיבות  3 - 9 השתתפו במכרז והציעו הצעותיהן; המשיבה 3 הגישה אף התנגדותה לעתירה ולבקשה.

אומדן המכרז, שפורסם במכרז, עומד על 12,537,977 ש"ח, ש"ח. במכרז התבקשו המציעים להציע " אחוז הנחה מהאומדן". בתנאי המכרז נקבע כי תיפסל הצעה שתיפחת מאחוז ההנחה שנקבע מראש ואשר שיעורו יוכנס במעטפה לתיבת המכרזים; מדובר אפוא בתנאי הקובע מחיר מינימום שהצעות במחיר הנמוך ממנו תיפסלנה (להלן: "התנאי").

אם לא נביא בחשבון טענות בוטות וסתמיות בדבר "שחיתות ומשוא פנים" אצל המשיבה, בהליכי מכרז זה ואחרים, הרי טענתה המרכזית של העותרת היא שהתנאי פסול משום שיש בו פגיעה קשה בטוהר המידות ובכללי מינהל תקין, כי היה מקום לפרסם גם את שיעור ההנחה המירבי מהאומדן,  וכי המנגנון שיצרה המשיבה נוצר ונועד להביא לזכייתו של מציע שהיא חפצה ביקרו.

שמעתי את טענות הפרקליטים בבקשה לסעד ביניים שבה נטענו גם טענות נגד העתירה.

המשיבים טוענים לחוסר סמכות עניינית של בית משפט זה, וכן לשיהוי ולמניעות מאחר שהעותרת הגישה הצעה למכרז בלי שהתנגדה לתנאי קודם לכן. ועוד המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה לגופה משום שאין פסול בתנאי. העותרת דוחה את כל טענות המשיבים.  

אשר לטענה בדבר חוסר סמכות עניינית נראה כי הדין עם המשיבים. חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002, טרם נכנס לתוקפו שעל כן טרם הוחל על המשיבה ומכאן שאין היא כפופה לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. איני רואה לקבל טענת ב"כ העותרת כי עקב הזמן שחלף מאז תוקן החוק יש לראותו כאילו נכנס לתוקף, וכי מכל מקום יש לראות במשיבה את ידה הארוכה של המועצה המקומית שוהם שהיא רשות מינהלית. התיקון בחוק חובת מכרזים נועד, בין השאר, להחיל את חוק חובת מכרזים על חברה כלכלית של רשות מקומית, ומשמעות הדבר שהמחוקק לא ראה בחברה שכזו את ידה הארוכה של הרשות, באופן המחיל עליה, מעצם טיבה וטבעה, את מעמדה של רשות לצורך חוק בתי משפט לעניינים מינהליים. אי כניסתו לתוקף של החוק היא עניין למחוקק, ולא לבית משפט זה בעתירה זו, כאשר לא הובאו לפניו טיעונים מפורטים באשר לסיבות לאי כניסתו לתוקף וההשתהות המתמשכת בעניין זה. יש לזכור כי כך או כך אין ההליך הראוי (תובענה אזרחית או עתירה) מקפח את זכויות המציעים במכרזים שמפרסמת החברה. לפיכך יש לקבוע כי בית משפט זה אינו מוסמך לדון בעתירה.

העותרת טוענת כי חרף חוסר סמכותי אין מניעה שאחליט בבקשה לסעד זמני. אולם, במה דברים אמורים, כשהסעד דחוף ואי נתינתו עלולה להביא לסיכול האפשרות של מבקש לקבל סעד זמני בהליך הנכון. איני סבור שזה המקרה שלפניי. העותרת ידעה זה מכבר שאין לבית משפט זה סמכות ואף על פי כן לא פנתה ביוזמתה למחיקת העתירה ולהגשת תובענה אזרחית, שבמסגרתה יכלה לעתור לצו מניעה זמני.

משטענו הצדדים גם טענות נוספות אדון גם בהן.

אשר לטענות השיהוי והמניעות: בסוגיות אלו אני סבור כי היה על העותרת להגיש את עתירתה ואת הבקשה לצו ביניים לפני המועד להגשת הצעות, ולעשות כן לפני שהגישה הצעתה. המבקשת לא פירטה מתי בחודש ינואר פורסם המכרז, אך בכל מקרה המועד האחרון להגשת הצעות למכרז היה ביום 15.2.12 בשעה 12:00. העותרת הגישה את העתירה דנן ביום 20.2.12, חמישה ימים לאחר מכן. אמנם העותרת הגישה עתירה קודמת (26759-02-12) ביום 15.2.12, וביקשה אף בה צו ארעי וצו ביניים שיאסרו את פתיחת תיבת ההצעות. אולם, הבקשה הקודמת נדחתה בהחלטתי מאותו יום, שבה ציינתי את האיחור בהגשת העתירה ביחס למועד הגשת ההצעות.

משנדחתה בקשתה החליטה העותרת להגיש הצעתה למכרז ולהגיש את העתירה הנוכחית ואת הבקשה החדשה לצו ביניים (בסעד שונה), היא הבקשה שלפניי.

ב"כ העותרת טוען כי נוכח לוח הזמנים המצומצם, פירסום המכרז במועד בלתי ידוע בחודש ינואר, סיור קבלנים שנערך ביום 5.2.12 ורכישת מסמכי המכרז ביום 12.2.12 לא חל כל שיהוי. ועוד הוא טוען כי מרשתו הגישה את הצעתה למכרז בלית ברירה ותחת מחאה.

סבורני כי הדין עם המשיבות בסוגיות אלו. העותרת היא שבחרה לרכוש את מסמכי המכרז 3 ימים לפני המועד האחרון, כאשר יכלה לרכוש אותם החל מחודש ינואר. העותרת אמנם הגישה עתירה קודמת, אך גם אז איחרה בהגשתה, שעל כן, בין השאר, לא זכתה בסעד ביניים. העתירה הנוכחית הוגשה לאחר שהעותרת הגישה הצעתה למכרז. בנסיבות אלו, כאשר מציעות אחרות הגישו הצעותיהן על יסוד התנאי כפי שהוצג, ייגרם להן ולמשיבה נזק כתוצאה מפסילת התנאי בשלב מאוחר זה. אין בכך שהעותרת הגישה הצעתה תחת מחאה, כדי להתגבר על ההלכה המקובלת שהיה עליה לנקוט הליכים לפסילת התנאי בעוד מועד, ולפני המועד להגשת ההצעות.  ר' דברי השופט (כתוארו אז) ברק:

"משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בלבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון ואח', בעמ' 512; בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, בעמ' 270). התנהגות שכזו אינה בתום-לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז. 'לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים' (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה ואח', בעמ' 48 מפי השופט שינבוים)".

           (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נא (3) 643 (1997) בעמ' 646)

אוסיף מספר מלים באשר לעתירה לגופה: הוראת התנאי שבמחלוקת היא הוראה מקובלת הנוהגת במכרזים רבים, לרבות מכרזים של החברה לעבודות ציבוריות וגופים אחרים (בקשר לכך ר' גם הוראות התכ"מ 2-03.03.02.00.03 ו 2-03.03.03.06.01.12, ודוגמאות של תנאים דומםי שנדונו בפסיקה: עת"מ 1264/04 איזוטסט בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (2005) ועת"מ  4226/07 החברה הצפונית לפינוי אשפה - פרץ חיים בע"מ נ' עיריית נהריה (2007)). על פי טיעוני הצדדים, נראה שטרם נבחנה שאלת תקפותה של הוראה דוגמת התנאי דנן, אך בוודאי אין לומר שיש לפוסלה מיניה וביה. ר' בקשר לכך גם את דברי המלומד ד"ר ע' דקל ("דיני מכרזים" חלק א' עמ' 391): " על כן נדרש מעצב המכרז לציין במסמכי המכרז לכל הפחות את העודה שקיים במכרז מחיר תקרה, כך שכל מציע המשתתף במכרז יהיה מודע לעובדה זו ויוכל להחליט אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בכך שהצעתו תהיה, אולי, גבוה ממחיר התקרה"

בנסיבות העניין שלפנינו ומחמת הנימוקים שפורטו לעיל איני סבור שיש מקום לבחון את תוקפו של תנאי מעין זה בהליכים אלו.

לנוכח כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה לצו ביניים ומבטל את צו הארעי שעשיתי בהסכמת המשיבה. העתירה עצמה נדחית הן לגופה הן מהטעמים המפורטים לעיל באשר למניעות, שיהוי וחוסר סמכות עניינית.

העותרת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיבים בסכום של 40,000 ש"ח מחצית למשיבה 1 ומחצית למשיבה 3. בפסיקת ההוצאות הבאתי בחשבון את דרך הטיעון בעתירה ובבקשה.

ניתן היום,  כ"ה  אדר תשע"ב, 19 מרץ 2012, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: